摘要：认罪认罚从宽制度的基本要义在于“程序从简，实体从宽”，其立法初衷在于繁简分流，为以审判为中心诉讼制度的落实创造条件，合理分配司法资源。为了繁简分流，在证据规则上也要体现一定的灵活性。应当区分证明标准与证据标准的概念。无论是认罪认罚的案件还是不认罪认罚案件，其证明标准不降低，但证据标准可以体现差异化；证据质的要件不降低，但证据量可以体现差异；庭前证据审查不能省略，但审查要点和审查载体可以差异化，庭审证据调查程序也可以差异化。修改后的刑事诉讼法将认罪认罚从宽制度写入总则，同时将刑事案件速裁程序作为分则的独立一节予以规定。认罪认罚从宽是一项制度，也是犯罪嫌疑人、被告人的一项权利，其本身并非程序，在认罪认罚从宽这个制度框架下，案件的具体适用程序包括刑事案件速裁程序、简易程序等。该制度的基本要义在于“程序从简，实体从宽”，其立法初衷在于案件繁简分流，为以审判为中心刑事诉讼制度的落实创造条件，合理分配司法资源。认罪认罚后适用简易程序、刑事案件速裁程序的案件与不认罪认罚的普通程序案件相比，证明标准上有无差异？“证据确实、充分”的法定证明标准在个案中的具体运用有无差别？证据审查规则、法庭调查规则有无差别？这些问题均值得研究。笔者拟从证明标准与证据标准的关系、证据质与证据量的关系、证据庭前审查与证据法庭调查的关系等三个维度进行讨论。什么是证明标准？立法上规定的“证据确实、充分”证明标准在具体案件中应当如何运用？这涉及证明标准与证据标准的关系问题。证明标准作为法定标准，不因认罪认罚而降低，这逐步成为理论界和实务界的共识。但是，证明标准在具体个案中运用所形成的证据标准是可以有所差异的。刑事证明标准问题是刑事证据制度的核心问题，也是一个热点问题。刑事证明标准是指刑事诉讼中承担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度。证明标准又称证明度，或者称为证明程度，俗称证明门槛，其是衡量刑事诉讼证明结果正确与否的准则。证明到底有无标准？这是个不无争议的问题。有观点认为，作为一种确定的、统一的、具有可操作性的证明标准的建构只能是“乌托邦”，并认为事实认定不可能离开法官的主观自由判断，证明度的标准化是不可能的，主要的理由是，“所谓标准，必须具有统一性、外在性、可识别性。要求标准具有可识别性，就要求作为标准的尺度必须是具体的、明确的……如果标准不是具体的，也就无法使该度量规范具有可操作性。”也有观点认为，标准应是外在的、客观的、应为可量度而具有确定性的准则。据此，任何只是对认识主体的主观认识状况、相信程度所作的规定，都不是证明标准。上述否定论者的观点也遭到学界的广泛批判。笔者认为，从司法实践的角度来说，否定论的观点值得商榷。首先，证明标准能够在司法人员之间形成一种思考方式上的共识，避免非理性化、专横性和随意性。这不仅是司法办案的需要，也是刑事诉讼法学界一直执着于研究证明标准的重要原因。刑事诉讼证明活动是一种具有法律意义的、规范性的行为，所以必须有一个相对明确、规范的标准，遵守一定的规则。这一点与刑法中的犯罪构成体系具有异曲同工之妙，人们也可以追问“犯罪构成有无标准”？事实表明，无论是德国、日本的犯罪阶层理论，还是我国传统的犯罪构成四要件理论，无论是德国、日本的古典犯罪论体系、新古典犯罪论体系，还是目的理性体系，都在努力构建一种犯罪成立的判断标准或定型，通过这种理论上的体系化，“它就可能使刑法在安全和可预见的方式下得到运用。”其次，法学作为一种规范性学科，很多问题都不可能排除规范性判断。证明标准的判断不可能离开司法人员的规范性判断，但这种规范性判断不能成为否定标准本身的理由。再次，以证明标准过于抽象、不具有具体外在的可操作性为由否认证明标准的存在也是不妥的。因为，这有混淆证明标准与证明模式、审查判断方法之嫌。证明标准相对抽象，而证明模式和审查判断方法则更为具体，后者强调通过可操作性的方法来判断证据是否达到证明标准。我国1979年刑事诉讼法在立法上确立了“证据确实、充分”的证明标准，1996年修改后的刑事诉讼法对这一证明标准没有作出调整，2012年刑事诉讼法修改时依然沿袭了“证据确实、充分”的表述，只是在此基础上对“确实、充分”作了进一步阐释，要求符合三个条件，才可以被认定为“确实、充分”：一是定罪量刑的事实都有证据证明；二是据以定案的证据均经法庭程序查证属实；三是综合全案证据，对所认定的事实已经排除合理怀疑。2018年修改后的刑事诉讼法仍然沿用这一表述。因此，“证据确实、充分”的证明标准是我国刑事诉讼立法所明确规定的，可以称之为“法定的证明标准”。关于证明标准，英美法系国家采取“排除合理怀疑”的证明标准，大陆法系国家采取“内心确信”的证明标准。“排除合理怀疑”和“内心确信”是从裁判者的主观侧面进行的表述，但是，这里的“怀疑”和“确信”，都是建立在一定证据基础之上，要经得起反复验证。我国“证据确实、充分”的证明标准是从客观侧面进行的表述，但并没有排斥裁判者的主观判断。正因为如此，立法上才规定“综合全案证据，对所认定的事实已经排除合理怀疑”。三者之间并没有明显的优劣之分，只是角度不同而已。我国刑事诉讼的法定证明标准是“证据确实、充分”，这是司法实践必须遵守的证明标准。但在具体案件中，证据达到何种程度才算“确实、充分”？需要结合个案进行具体判断。因此，实践中广泛使用的还有一个术语，即证据标准。证明标准强调证明程度，具有主观性；而证据标准强调证据要求，具有客观性，即需要哪些证据，应符合什么要求，包括证明规则、证据合法性、证明对象等。符合这样的证据标准要求，未必就一定到达证明标准，就一定能定案，它是定案的必要条件，而非充分条件。有无达到证明标准，还需要司法人员的主观判断和自由心证。笔者认为，证明标准是法律明确规定的，证据标准是证明标准在具体案件中的运用，二者密切相关，但并非等同。证明标准是法律规定的证据证明所要达到的抽象程度；证据标准是在具体个案中对证据的规格和要求。这意味着，无论是认罪认罚后适用简易程序、刑事案件速裁程序的案件，还是不认罪认罚的普通程序案件，在证明标准上都应坚守“证据确实、充分”的法定证明标准，但个案中的具体证据标准和要求方面，并非所有的案件都是整齐划一的。如果从质和量两个角度来考量证据，证据质主要是指证据的证据能力。⑩无论是认罪认罚案件，还是不认罪认罚案件，都应严格坚持证据能力不变通，严格贯彻非法证据排除规则。证据量，也就是具体个案中证明某个事实和情节需要哪些证据，这在个案之间，特别是认罪认罚案件和不认罪认罚案件之间是存在差异的。证据能力是证据法的基本概念，指证据能否作为定案的依据，或者说是否具有定案依据的资格，其发挥着把守证据作为认定事实依据的“出口”功能。与证据能力密切相关的概念是证明力，证明力是指在证据具备证据能力的前提下，对认定案件事实所具有的作用和价值。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》明确采用了证据能力和证明力的概念，2012年刑事诉讼法修改之后出台的关于证据审查、非法证据排除的多个司法解释也都采用了证据能力和证明力的概念。笔者认为，证据能力与证明力的逻辑关系是，先有证据能力，才能考量该证据的证明力。无证据能力的证据应当作为非法证据排除，瑕疵证据是证据能力待定的证据，视能否补正或合理解释说明而定。一个证据只有先具备证据能力，才能去谈它的证明力问题，证据能力是证明力的前提和基础。可见，证据能不能作为定案根据，是否作为非法证据予以排除，有无证明力，都涉及证据能力问题。一个证据要成为定案根据，必须具有证据能力，这在理论上被称为证据的消极要件。无论是认罪认罚案件，还是不认罪认罚案件，在这一点上没有差别。不能因为适用刑事案件速裁程序、简易程序，就放松对证据能力的要求，更不能认为刑事案件速裁程序和简易程序在非法证据排除规则上有所例外。越是认罪认罚案件，越不能降低对证据质的要求，越要确保证据的真实性特别是犯罪嫌疑人、被告人供述的真实性。因为简化和省略了证据调查和质证程序，真实性和自愿性的保障更加重要。但认罪认罚案件在证据量上可以体现一定的差异化。实践表明，不认罪认罚适用普通程序的案件与认罪认罚后适用简易程序的案件，在证据量的要求上有所差异。比如，大量可能判处三年以下有期徒刑被告人认罪认罚的盗窃案件，因财物灭失、没有提取到指纹、没有调取到监控录像、没有在场目击证人，定案的证据主要是两类：一是犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，也就是犯罪嫌疑人、被告人承认自己实施了盗窃的事实。二是被害人陈述，也就是被害人陈述其财物被盗。上述这两个方面的证据相互印证，在适用认罪认罚从宽制度的情况下，就认为达到了“证据确实、充分”的法定证明标准，可以定案。但是，在一些不认罪认罚的普通程序案件中，前述盗窃案件的证据标准难以被认为达到“证据确实、充分”。又如，实践中，大量可能判处三年以下有期徒刑刑罚的贩卖毒品案件、容留他人吸毒案件并没有现场查获毒品，其主要证据也只有两类：一是犯罪嫌疑人、被告人供述自己贩卖毒品给他人，或者容留他人吸食毒品。二是购买毒品者、被容留吸毒者的证言。这两个方面的证据相互印证，在适用认罪认罚从宽制度的情况下，就认为达到“证据确实、充分”的证明标准，可以定案。再如，危险驾驶案件中，主要证据是血液酒精检测报告，在被告人认罪认罚的情况下，其他证据在量上的要求与不认罪认罚案件也会有所差异。首先，审查重点的类型化。对于某一类案件证据审查的重点，可以归纳总结相关规律，一般来说，认罪认罚案件证据审查的重点包括两个方面：一是某一类罪名构成要件事实的核心证据。如危险驾驶案件中，核心证据是血液酒精检测报告，其审查要点包括血液中乙醇含量、抽血过程是否规范、血液的保存和运送是否规范、鉴定过程和标准是否规范等。二是被告人认罪认罚的真实性和自愿性。重点审查被告人是否真诚认罪悔罪、是否存在“顶包”现象。把这些审查要点进行类型化总结，指引办案人员进行审查，有利于提高证据审查的效率和确保案件质量。其次，证据审查载体的简化。实践中，无论是检察官还是法官，庭前审查证据需要一定的载体，检察官使用的证据审查载体是“审查报告”（又称审查意见书），法官使用的证据审查载体是“审理报告”。无论是“审查报告”还是“审理报告”，都只是证据审查的载体和工具，对于认罪认罚案件而言，这些载体可以进行差异化、简化，格式不应做硬性统一要求，如省略不必要的程序性事项，做到因案而异。根据证据裁判原则的要求，证据必须满足以下要件，一是证据材料不被法律禁止，二是证据材料应当经历法定的调查程序。前者是证据能力问题，也就是证据的消极要件。后者是证据的积极要件，也就是我国法律所规定的“未经庭审质证不得作为定案依据”。“积极要件，一言以蔽之，就是证据必须经过严格之调查程序后，始能终局取得证据能力，始得作为认定犯罪事实之基础。”纵观世界各国，证据裁判原则的要求在所有案件中并非整齐划一。例如，德国的处罚令程序，实行书面审，就是证据裁判原则的例外；英美法系国家辩诉交易案件中，证据裁判原则也有大量例外。证据的积极要件在认罪认罚案件中也应该实行差异化。这种差异化在认罪认罚案件中体现为逐级递进的特点，从普通程序简化审到简易程序、再到刑事案件速裁程序，简化的力度越来越大。对于普通程序简化审来说，2003年3月14日最高人民法院、最高人民检察院、司法部发布的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》（以下简称《意见》）规定：“被告人可以不再就起诉书指控的犯罪事实进行供述；公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问、发问可以简化或者省略；控辩双方对无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明。对于合议庭认为有必要调查核实的证据，控辩双方有异议的证据，或者控方、辩方要求出示、宣读的证据，应当出示、宣读，并进行质证；控辩双方主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论。”对于简易程序而言，修改后刑事诉讼法第二百一十九条规定：“适用简易程序审理案件，不受本章第一节关于送达期限、讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制。但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见。”对于刑事案件速裁程序而言，修改后刑事诉讼法第二百二十四条第一款规定：“适用速裁程序审理案件，不受本章第一节规定的送达期限的限制，一般不进行法庭调查、法庭辩论，但在判决宣告前应当听取辩护人的意见和被告人的最后陈述意见。”可见，在不同程序中，证据的调查和质证程序简化力度是不同的，在刑事案件速裁程序中原则上省略法庭调查，证据原则上不需要经过庭审调查和质证，因此“未经庭审质证不得作为定案依据”在简易程序和刑事案件速裁程序中就有了例外。往期文章回顾
1.奚玮刑辩团队主要成员介绍
2.《检察日报》：认罪认罚后反悔的评价与处理
3.《检察日报》：认罪认罚与自首、坦白之界分
4.樊崇义教授：认罪认罚从宽与无罪辩护
5.盈科刑辩学院线上课堂第三讲《证据理论在质证中的运用》圆满结束
来源：胡雪萍，文华学院副教授；李勇，东南大学法学院博士研究生、江苏省南京市建邺区人民检察院副检察长、全国检察业务专家。
作者：《人民检察》，2019年第16期。
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奚玮刑事辩护律师团队（安徽芜湖）